15、【性侵犯罪案件律师：有条件拒绝，却没有拒绝，不宜认定强奸罪】辩护实务研究（十五）

张霖律师：作为刑事辩护律师，作者常提醒自己、也反复告诫当事人：究竟构不构成犯罪，究竟是重罪还是轻罪，不是他们认为你涉嫌犯罪你就是犯罪，也不是你自己承认犯了罪就一定是犯罪，一切要以事实为准、以证据为准、以法律为准！——要有这个共同的信念，我们的辩护才会有机会。

作者：研究强奸案件，归根结底就是：根据男方的具体行为，判断其是否违背妇女意志，换言之就是发生性行为是否经过女方作出的有效性同意。

但是，双方发生性行为，是一个过程，而非一个时间点，这就存在“发生前、发生中、发生后”出现态度转变的可能性。这到底该如何认定呢？

办案实践中，曾出现过不同情形：（1）一开始是同意的，但是中途不愉快，所以不同意了；（2）一开始不愿意，但是情到浓时就自然而然地同意了；（3）没说同意，也没说不同意，发生关系之后，才说自己刚才其实不想同意的。（4）……

针对上述前3种情形，如果案发时女方的精神状态正常，其有条件拒绝，却没有拒绝的，则不宜认定男方犯强奸罪。（注：前述的有条件拒绝，是指：能自行离开，却没有离开；能大声呼救，却没有呼救；能反抗，却没有反抗。）

下面分享的案例，您怎么看？

（注：来源于真实案件，文中人名已作处理）

基本案情：

被不起诉人T某某，男，1983年**月**日出生。

被不起诉人T某某与被害人L某某系朋友关系。2019年**月**日二人通过微信联系，相约在T某某家中喝酒聊天，T某某向L某某表达了性暗示，L某某没有拒绝，表示当晚可以住在T某某家中。同日21时30分左右L某某驾驶汽车到达本市红桥区**路**园，T某某在接L某某过程中搂抱、亲吻L某某，L某某未予拒绝，二人随后进入该小区**号楼**门**号T某某家中，二人并未饮酒，聊天过程中T某某再次搂抱、亲吻L某某并抚摸L某某身体隐私部位，随后在其家中卧室内与L某某发生性关系，在此过程中T某某未使用暴力、胁迫或其他手段，L某某虽有一定推脱但没有选择离开，也没有明确拒绝、制止、呼救或反抗。发生完性关系后，L某某向T某某表达了发生性关系不是出于其自愿，T某某对L某某进行安慰，后二人又继续聊天，之后L某某自行离开，当日22时10分许L某某通过微信再次向T某某表明发生性关系违背了其本人意愿，L某某找来的朋友杨某某也通过微信与T某某联系，指责T某某强奸L某某，要求T某某给L某某补偿，但未提出具体补偿要求，T某某否认强奸L某某，在追问对方补偿要求未果后未再予理会，后L某某到公安机关报警，民警于当晚到T某某家中将其带至公安机关。

检察院作不起诉处理：

本院认为，被不起诉人T某某不构成强奸犯罪，理由如下：

第一，T某某不具有强奸罪的主观故意。强奸罪在主观上表现为违背妇女意志而强行与其发生性关系，而本案案发前T某某在与L某某通过微信联系时有明显的性暗示，L某某没有明确拒绝，且表示可以在T某某家过夜，T某某在接L某某到其家过程中也有搂抱、亲吻L某某的行为，L某某也没有明确拒绝或选择离开，使得T某某认为L某某是愿意与其发生性关系的。在发生性关系过程中，L某某虽在言语和行为上有一定的推脱表示，但没有明确拒绝、制止、呼救或反抗等行为，因此T某某辩解认为L某某是一种半推半就的态度具有合理性。

第二，T某某的行为不符合强奸罪的手段特征。强奸罪客观上表现为以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女。L某某称T某某是利用强行搂抱、推倒在床上、掐脖子、揪头发、不让离开等手段强行与其发生性关系。T某某则否认对L某某有暴力或限制人身自由等行为，认为发生性关系过程中L某某没有明确抗拒，而是配合其性行为。案发当晚L某某报警后，公安机关对其人身进行了检查和拍照，并未发现其身体损伤和衣物损坏的痕迹。L某某的陈述和T某某的供述能够证实，二人发生性关系后L某某并没有选择立即离开，二人继续聊天，离开时L某某也是自己开门走的。因此，没有证据证实T某某是通过使用暴力和限制人身自由的手段强行与L某某发生性关系。

第三，L某某事后表现不足以认定T某某构成强奸罪。二人发生完性关系后，L某某哭泣并对T某某讲发生性关系不是其自愿的，T某某对L某某进行安慰，之后二人继续聊天，后L某某离开，不久又通过微信再次向T某某表示发生性关系不是其自愿的，声称要报警，其间L某某叫来朋友Y某某，Y某某通过微信联系T某某，要求T某某给L某某补偿，其中带有威胁的内容，而从T某某的反应来看始终不认为自己强奸了L某某。认定是否构成强奸罪应综合全案事实和证据来判断，不能仅以L某某事后表现作为认定T某某构成强奸罪的依据。

本案经提交本院检察委员会讨论，本院检察委员会认为T某某不构成强奸罪，应作不起诉决定。现依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，对T某某作出不起诉决定。

这个案件带给我们的反思：一方面，女方如果不同意，就应当采取明确的行动表示拒绝，切勿含糊不清。另一方面，对于严谨的刑事司法而言，根本不可能探究当事人当时的内心活动以及态度转变的可能性，因此，绝不能孤立地听信一方之言，必须综合案发时双方关系、精神状态、具体行为、双方言辞、双方案发前后的态度等作进一步判断。

最终，检察院认可了“半推半就”的合理性，受害者一方无论在案发前、案发时均有条件拒绝，但却没有拒绝，难以认定违背妇女意志，因此，T某某不构成强奸罪。

同时，必须指出的是：即使是同类案件，由于案情之间千差万别，所以不能以偏概全、也不能一叶障目。办案时，仍需理性客观地分析每一个细节，才能有针对性地找到对应的突破口。

附相关法律规定：

《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，【强奸罪】第一款，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。