20、【某些不可描述的行为，是否属于强奸犯罪中的性行为？】辩护实务研究（二十）

办案导读：

强奸，指男性违背女性的意愿，采用暴力、威胁、伤害或其他手段，强迫女性进行性交从而构成的犯罪。那么，采取上述手段而进行的口J肛J是否属于强奸犯罪中的性交呢？

现实中，有两种不同观点：

第一种观点，嘴巴和肛门不是性器官，因此，不构成强奸罪中的性交。在法律司法解释没有明确规定的前提下，对强行与女性性交行为不宜做扩大解释，因此，对于强制女性进行口J肛J的行为应排除在强奸罪之外。

第二种观点，认为口J肛J属于强奸罪中的性交行为。

或许下面将分享的真实案件，能带来一些启发……

（注：文中人物已作处理。）

基本案情：

J某某，男，1980年**月**日出生。

2020年9月初，犯罪嫌疑人J某某通过微信附近的人添加L某某为微信好友，因L某某与男友闹别扭，J某某趁虚而入，分别于9月8日、9日在其驾驶的车辆内与L某某先后发生两次性关系，期间J某某偷拍了L某某的裸照。

2020年9月11日J某某欲约L某某见面再次发生性关系，L某某因为与男友和好，拒绝与J某某见面，并称要断绝联系，J某某遂将裸照通过微信发给L某某，以散播裸照的方式威胁L某某出来见面。

9月11日11时许，J某某驾驶车牌号为******的黑色雅阁轿车到**公寓门口接上L某某，驾车将L某某带至**镇**小区地下车库，在车内以“发生关系就删除裸照”相威胁的方式强行与L某某发生性关系，因L某某要与其断绝关系，J某某为求刺激并报复L某某，要求L某某为其口J、肛J，并在肛门内射精，致L某某肛裂伤。

作者评析，这个案件带给我们的启示：

1、双方发生的前两次发生性行为，系自愿，不构成强奸。

2、关键在于第三次性行为，J某某以裸照威胁L某某，但发生的却是口J、肛J。我国刑法上目前强奸罪中的性交只有一种狭义上的性交——特指针对双方性器官。对于强奸既遂的认定，目前学界有三种观点：接触说，插入说，射精说，强奸罪所指的“强奸妇女”，需达到性器官的插入（被害人为14岁以下未成年的，采用接触说）。插入指的是对性器官的插入，而不是指嘴巴或者肛门。因此，第三次行为，不宜认定为强奸罪中的性交。

3、但是，必须注意，虽然不构成强奸罪，仍可能构成强制猥亵罪。