14、【强奸犯罪案件律师：关于被骗发生性关系（被骗色）的几点补充】（十四）

作者：之前写的《【强奸案，被“骗”发生关系的疑难点】辩护实务研究（十）》 ，有网友发出更深层次的疑问——“同样是‘骗’，为什么骗财，涉嫌诈骗罪？为什么有的骗色，就不构成强奸罪？”

为此，参考主流的学术观点，作者相应地补充一下：

一、在大多数国家，法律只将最为严重的“欺骗”行为规定为犯罪。

1、同样是‘骗财’，既有虚构一个项目众筹资金的骗财，也有夸张吹嘘抗衰老效果的这个针那个针的骗财。显然，前者的社会危害性明显大于后者。针对后者，可以通过广告法予以处罚，不至于处以刑罚。

2、同样是‘骗色’，既有冒充丈夫换妻的骗色，也有被领导假意提拔而发生的骗色。前者违背女方意愿，根本没有获得女方的性同意；至于后者，双方一定程度上存在交易的因素，女方有条件拒绝却没有拒绝，在职场晋升问题上被骗了，但针对性行为本身是否违背性意愿，实在难以得出肯定性结论。

另外，现实中屡见不鲜的始乱终弃（承诺要跟你结婚，但是最终抛弃你）骗色，如果以刑罚去打击，似乎又过于严苛了。（注：上世纪80年代，对于不构成强奸罪的骗色行为，曾经以流氓罪予以惩处。但是流氓罪属于“口袋罪”，适用的随意性较大，所以在1997年修订刑法时取消了该罪名。）

罗翔老师在书中曾指出：刑法的惩罚不是无度的，它只能惩罚那些最值得惩罚的行为，幻想用用法来禁止一切性欺诈行为，不仅会模糊了道德和法律的界限，也会让法律不堪重负。

二、司法实践中，“骗色”构成强奸罪的三种情形

此处所指“骗色”，也称为“骗奸”，通俗理解为被骗发生性关系。

1、冒充丈夫发生性关系。（作者设个问题：既然冒充丈夫发生性行为是强奸，那么冒充土豪、冒充华侨、冒充招生负责人、甚至冒充孪生兄弟跟女性发生的性行为，能不能定强奸罪？为什么？）

2、利用封建迷信发生性关系（与其说是骗色，精神控制下的威胁更为准确）。

3、利用或假冒治病发生性关系（行为属性的欺骗）。

另外，值得注意的是，即使出现上述三种情形的骗色，是不是100%就定强奸罪呢，还有没有例外情况呢？